Súmula 256/2012 do TJRJ e a realidade das perdas comerciais no RJ – necessidade de diálogo e revisão

A luta é contra os criminosos e não há sentido algum que esses sejam defendidos pelos órgãos de defesa do consumidor, sociedade e que a percepção seja de que a concessionária esteja sempre de má-fé

Na vanguarda da defesa do consumidor e visando a evitar eventuais e pontuais excessos na década passada e nesta, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 16 de fevereiro de 2012, editou a Súmula abaixo:

Nº. 256 “O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário.” Referência: Processo Administrativo nº 0032040-50.2011.8.19.0000. Julgamento em 16/01/2012. Relator: Desembargadora Letícia Sardas. Votação unânime. (grifamos)

Registre-se que tal posicionamento se refere aos desdobramentos dos julgados referentes as disposições contidas na Resolução Aneel nº 456, de 2000. Ocorre que em setembro de 2010 esta resolução foi revogada e em seu lugar passou a vigorar até os dias atuais a Resolução 414/2010.

Portanto, quando da publicação da Súmula 256, isto é fevereiro de 2012, os efeitos da nova resolução ainda não poderiam ser observados e sentidos pelos julgadores fluminenses, mas sim aqueles da Resolução 456, de 2000. Trata-se, pois, de uma Súmula que já nasceu anacrônica. Desta forma, passados quase 10 anos da referida Súmula, com muito respeito e na busca do diálogo, foi criada uma distorção que permanece até os dias atuais.

E quem se favorece desse cenário? Verdadeiras quadrilhas que vivem de propor ações de forma incentivada em face das distribuidoras de energia locais. Alegam que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) da Resolução 414, não mais Termo de Ocorrência e Irregularidade (TOI) da Resolução 456, é nulo e, portanto, o furto ou a fraude no consumo detectados na unidade consumidora (residência, comércio, indústria etc) pela equipe da empresa é ilegal e, portanto, nulo. Aquele que ingressa em juízo em face de uma distribuidora, na sua quase totalidade cometeu um ilícito e mesmo assim teve ou terá o seu TOI, pretérito ou atual, considerado nulo, recuperação zerada e, ainda, indenização por dano moral por estar sendo chamado de “ladrão”.

Não se defende aqui de forma incondicional as distribuidoras, mas o resultado que temos com os efeitos da Súmula é o incentivo de milhares de ações todos os meses, o que impacta o custo dos jurídicos internos e externos das empresas, aumenta a tarifa, já que o “gato” não é recuperado, e o Tribunal tem em seu estoque quase centenas de milhares de ações judiciais.

Há, ainda, entendimentos baseados na teoria do desvio produtivo, que se manifestam no sentido de que devem ser incluídos nas indenizações destes consumidores – na realidade criminosos – o tempo gasto por consumidores para resolver problemas causados exclusivamente por fornecedores. Conforme a teoria, esses seriam casos de danos extrapatrimoniais. Se a moda pega…

Quanto ao entendimento que levou à edição da supracitada Súmula, com a devida vênia, o TOI não é um laudo pericial. Esse é elaborado por funcionários capacitados e qualificados para a identificação das mais diversas irregularidades passíveis de cometimento nos medidores de consumo, que representam a distribuidora incumbida pela União Federal da concessão desse serviço, estando, por conseguinte, respaldado pelo princípio da presunção de legitimidade e de veracidade do ato administrativo, cabendo aqui o entendimento doutrinário do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello:

(…) declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes– como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Verifica-se, portanto, que, sendo o ato administrativo a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas (que no caso sob análise vem a ser as concessionárias prestadoras de serviço público), o TOI é dotado dos atributos que são peculiares ao ato administrativo, de forma que há nesse caso: (i) imperatividade; (ii) autoexecutoriedade; e (iii) presunção de legitimidade.

Deve restar evidente que, com as devidas ressalvas às questões de ilegalidade no exercício do poder de regulamentação, não é permitido ao Judiciário intervir para alterar o critério eleito pela Administração Pública, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:[1]

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (artigos 5º, inciso LXXIII, e 37).

Dissonante da melhor doutrina, portanto, o entendimento de que uma concessionária parece sempre agir de modo a punir consumidores que agem dentro da lei. Ainda que se entenda que os atos da concessionária não gozam das mesmas prerrogativas de atos administrativos, não é admissível que eles gozem de menos credibilidade, uma vez que dotados de presunção de boa-fé, do que qualquer ato praticado por particulares em geral.

E, que se registre: o TOI não é um ato praticado sem restrições pelas concessionárias. Trata-se, ao contrário, de um ato, cujas regras procedimentais são postas pela agência reguladora e que, se descumpridas, poderão ensejar tanto a nulidade do TOI quanto a penalização da concessionária pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Quanto ao padrão ético (solidariedade) que deve nortear o relacionamento das concessionárias de serviços públicos com seus usuários, importante o entendimento de Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 802, senão vejamos:

“Relacionamento com os usuários: Em face do usuário, o concessionário se posiciona como se fosse o próprio Estado. As relações jurídicas com os usuários não apresentam natureza contratual – ressalvados os casos em que tal venha a ocorrer, o que se dará em situações conexas ou acessórias ao serviço público propriamente dito”.

O TOI, por possuir todo um regramento previsto em atos administrativos editados pela agência reguladora, é um ato administrativo, delegado pelo Poder Público e regulado pela ANEEL, que, como tal, goza de presunção de legitimidade e de veracidade.

Significativo o entendimento do Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do Recurso Especial nº 806.304/RS, reconhecendo a presunção de legalidade das normas editadas pelas agências reguladoras e, consequentemente, dos atos praticados conforme tais normas:

“(…)

  1. O ato normativo expedido por Agência Reguladora, criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário, posto urgente não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem, mercê do exercício regular do direito, sendo certo, ainda, que a ausência de nulificação específica do ato da Agência afasta a intervenção do Poder Judiciário no segmento, sob pena de invasão na seara administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há no cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do consumidor.

(…)” (grifo nosso)

Comprovado, deste modo, que uma norma editada pela Aneel goza de presunção de legalidade, a consequência óbvia é – ou deveria ser – a de que um ato praticado pela concessionária nos termos dessa norma deveria ser considerado, também, legal.  Caso contrário, teríamos uma norma procedimental (para a lavratura do TOI) presumidamente legal, cuja observância gera um ato (TOI) presumidamente ilegal.  Esta é a consequência inafastável da decisão do TJRJ.

Mesmo que se entenda que o TOI não pode gozar da presunção de legitimidade e veracidade, a qual possuem os atos administrativos, não é razoável que, quanto ao TOI, seja reconhecida uma suposta presunção de Ilegalidade e de Inveracidade, ou seja, que ele “goze” de uma presunção de má-fé.

Sob a alegação de que o prazo é escasso e que o contraditório e a ampla defesa não são atendidos, cabe registrar que são, nada mais, nada menos, que 230 dias, entre a “seleção” da unidade a ser fiscalizada (seleção  feita em razão dos “indicadores/indícios” de fraude/furto) e o recurso à Agência Estadual conveniada à ANEEL.

Obviamente, prazo mais do que suficiente para que o consumidor possa exercer todos os seus direitos de ampla defesa e contraditório, não havendo razão para se exigir, ainda assim, que a concessionária ajuíze uma medida judicial para ver “validado” o TOI.

Ainda que o consumidor opte por não recorrer, todo o procedimento previsto na Resolução n º 414/2010 leva 110 dias para ser concluído.

Não há, pois, dúvidas, de que as normas editadas pela ANEEL asseguram ao consumidor todas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.  Neste sentido:

 “…

A Resolução 456/2000, utilizada pela Concessionária para fundamentar o cálculo da revisão do faturamento com base na carga desviada, dispõe em seu arts. 72, IV, alínea “c” e 73, o seguinte:

A Resolução Normativa nº 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, em seu art. 2º, inciso VI, conceitua carga desviada, in verbis:

Ora, há prova nos autos de que a concessionária de energia elétrica esteve na unidade consumidora do autor, tendo sido verificadas irregularidades na mesma, representadas por desvio de energia direto do barramento para quadro de distribuição, configurando consumo não faturado, tudo registrado em Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI, lavrado na presença da preposta do titular da unidade consumidora.

Na verdade, a alegação da parte autora de que não praticou a fraude não prospera, pois, em inspeção realizada na presença de preposto do titular da unidade consumidora, foi constatado desvio de energia no painel, com uma ligação trifásica direto do barramento para um quadro de distribuição.

Se tratando de irregularidade representada por desvio de energia no barramento do quadro de distribuição, (TOI de fls. 107/108), não há como desconstituir o débito decorrente de recuperação de consumo, pois, após esta, houve comprovada alteração da média de consumo na unidade do autor, conforme histórico de consumo, de fls. 121 e 135.

Não custa repetir que a unidade consumidora do autor foi objeto de inspeção em 23/10/09, tendo sido lavrado Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, onde está registrado que foi constatado desvio de energia elétrica, que possibilitava a utilização da mesma sem a devida contraprestação.

Assim, em se tratando de irregularidade representada por desvio de energia efetivamente consumida e não faturada, não há como desconstituir o débito de recuperação de consumo, impondo-se a manutenção da sentença, pois demonstrada está a existência ilicitude de subtração de energia elétrica que, por sua vez, autoriza a concessionária em proceder a recuperação do consumo nos parâmetros de cálculo já adotado em casos análogos, e que deve ser suportado pelo usuário beneficiado que não pode locupletar-se em prejuízo ao serviço público acessível a todos os consumidores que cumprem com a contraprestação deste serviço.

…”

(TJAP – 2ª Câmara Cível – Apelação nº 0018926-76.2010.8.01.0001 – Relator Des. Junior Alberto)

 “…

Impende, ainda, consignar que a lavratura do TOI não caracteriza ilegalidade.  Com efeito, o dito procedimento é devidamente amparado na Resolução n. 414/2010, emitida pela ANEEL – agência reguladora de serviços de energia elétrica.

Portanto, desde que observado o procedimento conforme regulamento, o TOI deve ser admitido como legítimo, somente podendo ser desconstituído se comprovada eventual irregularidade em sua lavratura, o que não ocorreu no presente caso.

As regras estabelecidas pela Resolução Normativa n. 414/2010 da Aneel, determinam que:

Art. 81. É de responsabilidade da distribuidora a manutenção do sistema de medição externa, inclusive os equipamentos, caixas, quadros, painéis, condutores, ramal de ligação e demais partes ou acessórios necessários à medição de consumo de energia elétrica ativa e reativa excedente.

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

Analisado o procedimento adotado pela ré no caso em julgamento, verifica-se que depois de constatada a irregularidade, foi o autor devidamente notificado para EXERCER O SEU DIREITO DE DEFESA. A seguir, foi realizada a recuperação de receita, no que diz respeito ao período onde o consumo não foi registrado.

Conforme acima explicitado, nenhuma ilegalidade afigura-se no procedimento adotado pela ré, restando patente a ausência de amparo à pretensão autoral.

…”

(TJRJ – 27ª Câmara Cível/Consumidor – APC nº 0378114-23.2010.8.19.0001 – Relator Desembargador ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT)

 “…

Pois bem, a Resolução nº 414/2010 da Aneel regula em seu art. 129 o procedimento a ser adotado pela concessionária para apuração da fraude e proceder ao acerto de faturamento, explanando como compor o conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade, por meio de diversos procedimentos, como pode ser conferido no documento apresentado pelo próprio apelante (f.13v).

O Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) juntado à f.17/19 revela que foi realizada inspeção na unidade consumidora do recorrente, sendo encontradas em perícia posterior irregularidades passíveis de provocar o registro incorreto do consumo de energia. Ao consumidor foi oportunizada a ampla defesa em recurso administrativo, que foi rejeitado, sendo mantida pela recorrida a cobrança do acerto de faturamento (f.12), nos termos da memória de cálculo de f.13.

…”

(TJMG – APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0245.13.002847-6/001 –3ª Câmara Cível – Relator Des. MAURÍCIO TORRES SOARES)

 Segundo lição do Desembargador Marcondes D’Angelo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,[2] o TOI (sob a égide da Resolução Aneel nº 456/2000, cujo entendimento podemos aplicar ao TOI atual) até pode ser unilateral, mas é dele que se verifica a irregularidade, e esta não seria denunciada pelo usuário ou por aquele que dela se aproveita; isto é, o beneficiário da irregularidade não participaria de ato administrativo que o denunciasse e certamente não faria prova contra si.

Destarte, cabe àquele que contesta o TOI o ônus da prova de que esse documento não é válido. Não faz sentido, e essa não é a realidade que a concessionária, a cada impugnação genérica dos usuários quanto ao resultado da inspeção ou cálculo de diferenças de consumo, tivesse de produzir prova pericial de engenharia elétrica e contábil para comprovar a correção de seus atos. A verossimilhança é a de que seus técnicos especializados não iriam falsear a situação fática encontrada, registrando algo diferente do constatado, e que também os cálculos são feitos em inobservância dos critérios normativos. O que temos visto hoje é a concessionária adotar as medidas previstas na resolução acima, isto é, lavrar o TOI e recuperar o consumo.

Infeliz e absurdamente, deparamos com frequência com decisões que entendem que o TOI é nulo e sua cobrança também, condenando a concessionária a indenizar moralmente o criminoso que fez o “gato”.

Nada melhor para fechar o entendimento do que transcrever trecho do voto vencido da lavra do renomado então magistrado Luiz Roberto Ayoub, da 26ª Câmara Cível do TJRJ, nos autos da Apelação nº 0084102.67.2012.8.19.0021, senão vejamos:

“Nada obstante a edição da súmula nº 256 deste E. Tribunal de Justiça entende que o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI se trata de um ato administrativo, delegado pelo poder público e regulado pela ANEEL, que, como tal, goza de presunção de legitimidade e de veracidade.

Cumpre tecer algumas considerações a respeito, apesar de, no caso concreto, não ter relevância direta com a causa em discussão, como se verá adiante.

Isto porque, tratando-se de serviço de utilidade pública, onde a Administração, a fim de proporcionar mais conforto e bem estar à coletividade, incumbe a terceiros, nas condições – e sob controle da agência reguladora ANEEL – com respaldo na Lei nº 8.987/1995 (Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal) –, através de concessão do serviço. Para tanto, as concessionárias dispõem, mediante a transferência de competência, de parcela dos poderes públicos, consubstanciada na prática de atos administrativos.  E assim ocorre, para que possam exercer plenamente as suas funções. Do contrário, haveria um engessamento do serviço público, prejudicando toda a sociedade.”

Portanto, admitir que o consumidor que furta e frauda o consumo de energia e se comporta na contramão da boa-fé é estimular que os demais consumidores ajam de modo igual. Que fique claro que a luta é contra os criminosos e não há sentido algum que esses sejam defendidos pelos órgãos de defesa do consumidor, sociedade e que a percepção seja de que a concessionária esteja sempre de má-fé e o consumidor, mesmo cometendo um ilícito penal, seja um perseguido e precise ser amparado por esses órgãos e o Judiciário.

Enfim, a situação só fica cada dia mais difícil. Fui Superintendente Jurídico da Light de 2009/13 e neste período nos aproximamos do Tribunal e me tornei Presidente da Comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB (que presido até hoje).

Mas o grande diferencial foi a parceria realizada junto a Fundação Getúlio Vargas – FGV, em duas frentes. A 1ª, um Projeto de Pesquisa e Desenvolvimento – P&D, onde FGV e LIGHT buscavam entender a geografia (onde ingressavam as ações) e a genealogia (motivação de se ingressar e perfil do cliente ou advogado). Eu a frente pela Light e na FGV nada menos que uma das maiores autoridades em Direito do Consumidor da América Latina, Ricardo Morishita Wada. Em mais de três anos de intenso estudo, seminários livros, pesquisas, descobrimos que no período de 2004 a 2013 três advogados da Baixada Fluminense representaram, sozinhos, o ingresso de quase 100% das ações relacionadas a TOI. Enriquecerem às custas das empresas e desde o início da década passada residem em bairros nobres da zona sul do Rio. Nenhum preconceito em relação a ascensão dos mesmos, só que a mesma ocorreu de forma desleal, usando brechas dadas pelos equívocos cometidos pelas empresas e pelos julgados que culminaram na edição da Súmula.

O 2º Projeto teve a frente o ilibado, capacitado e grande referência jurídica deste país, Luis Roberto Ayoub, a época juiz do conceituado tribunal fluminense e, que em parceria com a Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, proporcionou nos anos de 2009/12 cursos para magistrados e assessores, que em companhia com o jurídico interno e externo da Light estudaram por 4 anos a legislação do setor elétrico sobre várias óticas, com matérias e professores definidos pela magnifica escola.

Dr. Ayoub, anos mais tarde, foi designado desembargador, aposentou e hoje é nosso colega de profissão. Como magistrado sempre esteve aberto para o diálogo e para o conhecimento. Com ele e Morishita, profissionais situados em outro patamar, aprendi, a ser generoso, a ter disposição para ensinar e a buscar soluções. Levei essa lição para a vida e entendo que já passou a hora de em conjunto com o Tribunal, as empresas retomarem os estudos, o diálogo, a certeza de que há muito desonesto que comete ilícito recebendo o que não deve, que a concessionária não está atrás do hipossuficiente, mas sim dos clientes comerciais, industriais e mansões, estes grandes consumidores e históricos fraudadores, mesmo sem precisar.

Em um Estado onde nos acostumamos com governadores presos, mais de uma facção criminosa, milícias, perda de território para estes grupos, precisamos começar a dialogar com seriedade, foco e pensar não em expressinhos ou semana da conciliação, mas em trens diários e ano da conciliação. As distribuidoras convergem onde podem, o Tribunal abre o diálogo a começar pelo entendimento da Súmula e todos ganharemos. Menos ações para o Tribunal, indenização para quem faz jus, estoque de ações reduzidos nas empresas, imagem resgatada, lealdade e seriedade, para que em convergência saibamos que quando uma ação for proposta e a empresa não convergir para um acordo é porque seu direito prevalece e é importante para sua honra e posicionamento setorial.

Tenho certeza, como dito ao longo deste artigo, que depois de três décadas de setor elétrico, aulas e palestras ministradas em todas as regiões deste país, artigos e livros, que com dialogo, constância e confiança é possível se chegar a um resultado que será benéfico para o tribunal, para o consumidor que tem direito e para a empresa.

Fábio Amorim da Rocha é presidente da Comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB/RJ, ex- Executivo da Light Serviços de Eletricidade, professor e árbitro da FGV, CBMA, CAMESC e CAMFIEP

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 604.

[2]TJSP, Apelação com Revisão nº 992.05.085234-4, 25ª Câmara de Direito Público.

Leia também
Abrir Whatsapp
Precisa de Ajuda?
Olá! posso te ajudar?