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Artigo: A isenção do ICMS para a geração distribuída de energia: críticas, riscos e exemplo

Consumidores e investidores em Minas Gerais devem explorar geração distribuída com cautela, considerando em seus cálculos os riscos tributários associados à isenção mineira

O Convênio ICMS nº 16/2015, aprovado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), autorizou os Estados signatários, mediante edição de legislação específica, a concederem isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora ou por outra unidade do mesmo titular, através de geração distribuída com capacidade instalada de até 1 MW, nos termos da Resolução Normativa nº 482/2012.

Após a edição do referido Convênio ICMS nº 16/2015, a Aneel alterou a Resolução Normativa nº 482/2012, através da Resolução Aneel nº 687/2015, para admitir que a geração distribuída fosse explorada através de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras e de geração compartilhada, bem como elevar o limite de capacidade instalada para até 5 MW. Estas alterações ainda não foram assimiladas pelo Convênio ICMS nº 16/2015.

Em iniciativa arrojada, o Estado de Minas Gerais promulgou, no final do mês de junho, a Lei nº 22.549/2017, que acrescentou o Art. 8-C à Lei 6.763/1975, que consolida a legislação tributária naquela unidade federativa. Referida norma não só concedeu a isenção do ICMS nas operações previstas no Convênio ICMS nº 16/2015 como foi além, e admitiu a aplicação dessa desoneração na compensação da energia gerada através de projetos de geração distribuída que integrem ou se caracterizem como empreendimento de múltiplas unidades consumidoras ou geração compartilhada e/ou possuam capacidade instalada de até 5 MW. Como ponto negativo, a referida norma isentou o ICMS apenas na compensação de energia proveniente de geração distribuída de fonte solar fotovoltaica.

Apesar de a legislação mineira promover a convergência com as alterações trazidas pela Resolução Aneel nº 687/2015, há aspectos jurídicos relevantes acerca da constitucionalidade da referida desoneração estadual.

A Constituição, em seu Art. 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, estabelece que cabe à Lei Complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, as isenções do ICMS serão concedidas”. Por sua vez, a Lei Complementar nº 24/1975, dispõe, em seu art. 1º, que as isenções do ICMS devem ser concedidas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados (o que inclui as isenções), somente são válidos se autorizados previamente por Convênios celebrados no âmbito do Confaz. São diversos os julgados envolvendo incentivos fiscais estaduais que foram declarados inconstitucionais por aquele tribunal e outros ainda estão pendentes de julgamento (como é o caso dos incentivos concedidos pelo Estado de Pernambuco, no âmbito do Prodepe).

Considerando que o art. 8-C da Lei nº 6.763/1975 extrapolou os limites do Convênio Confaz nº 16/2015, há o risco de que seja declarada sua inconstitucionalidade parcial, caso o Judiciário seja instado a se pronunciar sobre o tema.

Embora o procedimento para obtenção do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 8-C da Lei nº 6.763/1975 de Minas Gerais não seja célere, o quadro normativo atual revela insegurança jurídica. Em caso de declaração de inconstitucionalidade do incentivo estadual, os consumidores perderiam o direito à fruição da isenção em relação às competências futuras, bem como poderiam ser cobrados pelo imposto não pago anteriormente.

É fato que o Estado de Minas Gerais, com a isenção concedida, ganha ainda mais espaço no cenário da geração distribuída. O Estado, hoje, já possui o maior número de conexões de geração distribuída em todo o Brasil, contando com mais de 33.500 conexões (62% a mais que o segundo colocado, o Estado do Ceará, que possui cerca de 20.600 conexões).

Os próximos meses serão determinantes para verificar se a iniciativa de Minas Gerais contribuirá para a atualização do Convênio Confaz nº 16/2015 aos termos da Resolução ANEEL nº 687/2015 (estimulando os demais Estados a seguir o exemplo) ou se as outras unidades federativas tentarão impedir a aplicação do art. 8-C da Lei 6.763/1975.

Assim, os consumidores e investidores de energia no Estado de Minas Gerais devem explorar a geração distribuída com cautela, considerando em seus cálculos os riscos tributários associados à isenção mineira.

Thiago Castilho é especialista em Direito Tributário e Lucas Cortez Pimentel é especialista em Direito de Energia do escritório Da Fonte, Advogados

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