A necessária discussão acerca da possibilidade de prorrogação das concessões de distribuição

Ao longo deste ano de 2022, o setor elétrico viu reacender as discussões sobre o tratamento a ser dado, pelo Poder Concedente, para as várias concessões de distribuição cujos contratos vencem a partir do ano de 2025.

Para início da discussão, vale relembrar que os contratos de concessão atualmente vigentes estão fundamentados nos dispositivos constitucionais – em especial nos artigos 21, inciso XII, alínea b, e 175 da Constituição Federal de 1988 –, posteriormente regulamentados pelas Leis nº 8.987/1995 e nº 9.074/1995.

Regra geral, a concessão de serviços públicos – tal como o serviço de distribuição de energia elétrica – deve ser precedida de processo licitatório. Nessa linha, a realização de um novo processo licitatório é uma das alternativas possíveis para o tratamento a ser dado às concessões cujos contratos vencerão nos próximos anos.

Não obstante isso, é importante destacar que o próprio texto constitucional é expresso ao prever a possibilidade de prorrogação dessas concessões – previsão esta que restou reafirmada nas citadas Leis nº 8.987/1995 e nº 9.074/1995 – e foi reproduzida nos contratos de concessão de distribuição objeto da presente análise, que estabelecem que a solicitação de prorrogação deve ocorrer até 36 (trinta e seis) meses antes do término da concessão.

Sobre o tema, rememora-se que questão idêntica foi tratada pelo Poder Concedente no início desta década, mas que, todavia, não contou com o devido debate em âmbito setorial.

À época, a prorrogação de um grupo de concessionárias de distribuição – quais sejam, as concessões outorgadas anteriormente à vigência da Lei nº 8.987/1995 e reagrupadas e prorrogadas, segundo critérios de racionalidade operacional e econômica nos termos da Lei nº 9.074/1995 – foi definida por ato do Poder Executivo, a conhecida Medida Provisória nº 579/2012, posteriormente convertida na Lei nº 12.783/2013.

A forma, até certo ponto açodada, como o tema foi tratado aliada às várias incertezas do próprio processo de prorrogação, culminaram em um cenário de insegurança jurídica que obrigou as distribuidoras envolvidas a operarem suas concessões por cerca de 6 meses sem um contrato de concessão vigente, período este encerrado ao final do ano de 2015 com a assinatura dos competentes termos aditivos aos contratos de concessão.

Neste cenário, avaliando as lições aprendidas, entende-se totalmente oportuno iniciar as discussões sobre a destinação das concessões de distribuição não abarcadas pela Lei nº 12.783/2013 – como já indicado pelo Ministério de Minas e Energia – de modo a estabelecer as regras e condições com a maior brevidade possível e permitir os investimentos e a continuidade da prestação do serviço público.

Neste cenário, e sem ter por objetivo exaurir o tema ou avaliar todas as suas variáveis, traz-se algumas ponderações sobre as macro alternativas postas à mesa.

Sem dúvida, ao prever que as concessões de serviço público se dariam mediante licitação, confiou-se que a competição por determinado ativo estaria aderente ao interesse público subjacente, seja por buscar a modicidade das tarifas ou propiciar alguma receita ao tesouro nacional mediante o pagamento de bonificação pela outorga.

De toda forma, no caso concreto, considerando se tratar de concessões vigentes e todos os requisitos a elas atrelados, a discussão não pode ficar limitada aos benefícios do processo licitatório, devendo considerar, também, toda a operacionalização necessária para promover eventual relicitação.

A opção pela relicitação dessas concessões deverá prever o tratamento a ser dado a todos os direitos e obrigações que permanecerão sob a responsabilidade dos atuais concessionários, além da avaliação de questões como a delimitação dos chamados bens reversíveis e sua transferência para eventual novo concessionário e a indenização pelos bens ainda não amortizados.

Certo é que existem pontos positivos e negativos nas alternativas juridicamente possíveis devendo, o Poder Concedente, exercer seu juízo de conveniência e oportunidade para definir o tratamento a ser dado a estas concessões.

Tão importante quanto a opção por uma das alternativas, entende-se extremamente relevante que o processo seja devidamente instruído e fundamentado em robustos estudos que comprovem o benefício ao interesse público, com a devida participação da sociedade e dos agentes envolvidos.

Ademais, é crucial que tal avaliação seja concluída com a maior brevidade possível para permitir que, no momento definido no contrato de concessão para a solicitação de prorrogação e de resposta pelo Poder Concedente, os concessionários e demais stakeholders tenham total clareza e segurança das regras e condições de eventual prorrogação ou mesmo das condições e atos necessários para o término da concessão e eventual novo processo licitatório podendo, ao fim, formalizar sua opção.

Mariana Saragoça é advogada e sócia do escritório Stocche Forbes, com atuação nas áreas de Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulação; Frederico Accon Soares é advogado sênior e sócio do escritório Stocche Forbes, com atuação nas áreas de Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulação com ênfase no Setor Elétrico.